A través de la Ley 1996 de 2019, Colombia eliminó la interdicción judicial, una institución jurídica con siglos de historia y afincada en los imaginarios de abogados, jueces, funcionarios públicos y familias. En su lugar creó la formalización de apoyos, mecanismos a través de los cuales las personas con discapacidad y sus familias pueden identificar las forma de asistencia que requieren para tomar decisiones, para crear, modificar y extinguir relaciones jurídicas y, en general, ejercer su capacidad jurídica.
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En esta nota de blog abordaremos uno de esos mecanismos de formalización creados por la Ley 1996 de 2019, y reglamentados a través del Decreto 1429 de 2020.
Idea 1. Todas las personas con discapacidad son plenamente capaces. Las directivas anticipadas no pueden imponérsele a las personas en contra de su voluntad.
La Ley 1996 de 2019, reconoció que las personas con discapacidad, todas ellas, sin excepciones, gozan de capacidad jurídica y no necesitan que nadie intermedie sus decisiones. Esto significa que las directivas anticipadas, como mecanismo de formalización de sistemas de apoyos, no puede darse en contra de la voluntad de la persona, no pueden suceder sin su consentimiento. Los sistemas de apoyo implican un cambio paradigmático que hay que conocer y poner en práctica cotidianamente.
Idea 2. Las personas con discapacidad van a tener que empoderarse y tomar las riendas de sus propias decisiones, conocerse a sí mismas, a su red de apoyo y saber lo qué necesitan y cuándo lo necesitan.
Ahora, que las normas reconozcan a todas las personas como capaces no significa que automáticamente vamos a tener las herramientas y el conocimiento para tomar las mejores decisiones. Este es siempre un ejercicio progresivo.
Esto significa que las pautas de crianza, las relaciones en la familia, pero sobre todo un reto personal. Las personas con discapacidad van necesitar empoderarse, asumir el control de su vida y de sus decisiones, acá le contamos más sobre este reto.
Las directivas anticipadas, en particular, requieren que las personas con discapacidad, sus familias e inclusive los profesionales que les brindan servicios, mejoren las herramientas de autoconocimiento y de previsión de necesidades futuras que les permitan elaborar directivas anticipadas que respondan a sus necesidades presentes y futuras.
Idea 3. No todos los apoyos requieren ser formalizados, la mayoría son y serán informales.
Que existan mecanismos de formalización de apoyos como las directivas anticipadas no significa que todos los apoyos que necesita una persona con discapacidad deban ser formalizados. Los apoyos son medidas de asistencia o ayuda que necesita una persona con discapacidad para tomar decisiones y para ejercer su capacidad jurídica. La mayoría de esos apoyos serán informales, es decir, existirán naturalmente en la familia y en la comunidad sin necesidad de la intervención de un juez o de una abogada.
Solo algunos apoyos necesitaran formalizarse, es decir, identificarse plena y claramente en un documento (acta de conciliación, escritura pública o sentencia judicial) para que sean conocidos y obligatorios para las personas con discapacidad, su red de apoyo y terceras personas.
Particularmente, las directivas anticipadas, solo serán necesarias para aquellas personas que quieran anticipar necesidades de apoyo en el futuro y definir los apoyos y las personas que deben proveerlo antes de que efectivamente los necesiten.
Idea 4. Las directivas anticipadas son actos bilaterales, son contratos que fijan reglas de juego entre las partes.
Cuesta entender que las necesidades de apoyo y las personas que las proveen puedan ser establecidos de manera voluntaria, de forma anticipada y bajo el liderazgo de la misma persona con discapacidad. Esto se debe a que históricamente las considerábamos incapaces y la idea que estaba tras esa palabra era que las considerábamos inferiores, ciudadanos y ciudadanas de segunda categoría que no podían autodeterminarse, que eran peligrosas y que necesitaban protección.
Las directivas anticipadas son un mecanismo de formalización que reconoce a las personas con discapacidad como ciudadanos de primera categoría, capaces de tomar decisiones y de anticipar qué tipo de apoyo requieren, requerirán y quién debe proveerlo. Por eso son verdaderos contratos bilaterales o plurilaterales, dado que las personas de apoyo pueden ser numerosas, en donde se hace constar diferentes obligaciones de hacer.
Su objeto es particularmente innovador y sin antecedentes previos en el ordenamiento jurídico colombiano. Se trata de fijar, de manera anticipada, el alcance de la ayuda y asistencia que quiere y requiere la persona con discapacidad para ejercer su capacidad jurídica, para esto los actos jurídicos deben estar plenamente identificados, no puede nombrarse un apoyo para todos los posibles actos jurídicos que requiere la persona con discapacidad.
Se trata también de identificar las personas que deben prestar la ayuda en el desarrollo de cada acto jurídico, indicando no solo que debe prestar ayuda, sino el tipo de ayuda concreto. Esto va a significar un reto importante para abogados, notarios y conciliadores, un rol pasivo no funcionará en estos casos.
Idea 5. Las personas de apoyo pueden llevar a cabo varias acciones y formas de asistencia.
Las personas que brinden apoyos pueden y deben proveer la asistencia que requiera la persona con discapacidad, esto, variará de persona a persona, en función de su situación personal, familiar, patrimonial y social. No obstante la ley establece algunas formas de apoyo genéricas que va desde explicar e intermediar la comunicación hasta ser su representante.
Idea 6. En las directivas anticipadas deben incluirse las salvaguardias.
Las salvaguardias son los mecanismos de protección que pueden y deben pactarse en el acuerdo de apoyo a efectos de proteger a la persona y a su patrimonio de abusos, así como vigilar y hacer seguimiento a las acciones de las personas de apoyo.
Las salvaguardias no están listadas en la Ley 1996 de 2019 ni el Decreto 1429 de 2020, su contenido, alcance y aplicación se dejó completamente a la liberalidad de las partes quienes deben consignarlas en el acuerdo de apoyo.
Idea 7. Los abogados que acompañan a las personas y a las familias van a tener que llevar a cabo una ejercicio profesional diferente, más profundo, de mayor acompañamiento personal y familiar.
No bastará con el ejercicio profesional tradicional que llevamos a cabo los abogados; acompañar y asesorar a las personas con discapacidad para formalizar directivas anticipadas requerirá de un mayor involucramiento en su vida personal, en su proyecto de vida, en sus planes, en su red familiar y comunitaria de apoyo.
Idea 8. Las notarías y centros de conciliación, en donde deben llevarse a cabo y formalizarse, también deben llevar a cabo un servicio diferente y cualificado.
Tampoco bastará abrir las puertas de las notarías y centros de conciliación para llevar a cabo un trámite más. Los canales previos de comunicación deberán hacerse accesibles y flexibles, el Decreto 1429 de 2020, exige brindar ajustes razonables, mecanismos virtuales, entre otras herramientas. Pero además, el trámite requiere de la intervención personal de la persona notaria, quien muchas veces no interlocuta con las partes, y del conciliador, quien generalmente sí lo hace.
Las directivas anticipadas con contratos solemnes completamente novedosos en el ordenamiento jurídico colombiano, para que sean exitosos se requerirá de la capacidad de previsión, de innovación y la creatividad de abogados, notarios y conciliadores en el ejercicio de interlocución con las personas con discapacidad y su red de apoyo.
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